Termine perentorio ex art 183 c.15

Il Project Financing o Finanza di Progetto (PF), si presenta come una delle modalità applicative del PPP per la realizzazione di opere infrastrutturali pubbliche e di pubblica utilità.

È un tema di vasta portata e notevole complessità dal quale oggi si vuole estrapolare una riflessione procedurale e giuridica sul termine “perentorio” inserito al comma 15 dell’articolo 183 assegnato alla Pubblica Amministrazione per pronunciarsi sulla fattibilità della proposta di PPP presentata dal Proponente.

A partire dalla precedente versione del Codice (il d.lgs. 163 del 2006), viene focalizzata la programmazione dell’Ente come presupposto dell’affidamento della Concessione e (oggi, anche) dei contratti di PPP.

Il presupposto dell’avvio di un’operazione di finanza di progetto consiste, dunque, nell’inserimento dell’opera nella programmazione triennale o negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione e che costituiscono un limite alla facoltà propositiva del privato. È, infatti, soltanto a valle di questa attività di programmazione e di individuazione che soggetti terzi rispetto all’amministrazione possono intervenire in veste di Promotore, il quale non propone un intervento, ma ne sceglie uno tra quelli proposti dalla pubblica amministrazione. Si definiscono in questo modo, i lavori pubblici o di pubblica utilità che possono formare oggetto di proposte di realizzazione da parte dei Promotori.

L’obiettivo di un miglioramento della cooperazione tra pubblico e privato in fase di programmazione aveva spinto il legislatore del 2002 ad introdurre una modifica alla normativa, mantenuta nel Codice dei contratti, che consentiva ai soggetti pubblici e privati di presentare proposte alle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito della fase di programmazione di cui all’art. 128 del Codice.

Sulla base del presupposto che proprio nella fase di programmazione avviene il primo contatto tra le amministrazioni pubbliche e i potenziali promotori (che rivestono ancora la figura di proponenti), tale disciplina prevedeva espressamente la possibilità che soggetti pubblici e privati potessero presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte d’intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità, senza che ciò, determinasse alcun obbligo di esame e valutazione in capo alle amministrazioni (art. 153, comma 1, ultima parte, testo precedente al terzo correttivo). Il soggetto privato diventa in questo caso anche proponente, con funzione strumentale all’eventuale e successiva proposta di intervento da parte di tutti gli aspiranti promotori.

Questo poteva essere considerato un passo avanti verso una maggiore cooperazione tra soggetto pubblico e privato, anche se era disposto che l’eventuale proposta del proponente non determinasse «alcun obbligo di esame e valutazione» in capo alla pubblica amministrazione al fine di un’eventuale inserzione all’interno della programmazione pubblica. Inoltre, sempre nella disciplina precedente al terzo correttivo, l’eventuale adozione da parte dell’amministrazione non determinava alcun diritto per il proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti. Dall’altra parte, il promotore che avesse presentato a monte della fase programmatoria una proposta di intervento alla pubblica amministrazione, non era in alcun modo vincolato nei contenuti della proposta successiva ai sensi del comma 1 dell’art. 153.

Nella disciplina in questione, i contenuti della proposta, anche se suscettibili di modifica nel corso nella procedura, sono comunque in grado di influenzare il comportamento tenuto dall’amministrazione. Non vi era, peraltro, l’effetto proprio dell’atto di iniziativa privata “tipizzata”, sancito nell’art. 2, legge n. 241/1990 e costituito dall’obbligo di concludere il procedimento con provvedimento espresso, ma piuttosto un mero obbligo di procedere, cioè di effettuare una delibazione preliminare della proposta al fine di valutare se essa possa essere inserita o meno nell’atto programmatorio.

La disciplina in questione e la facoltà per i privati di proporre l’inserimento di opere nella programmazione triennale risultava rafforzata dal terzo correttivo. Ai sensi del comma 19 del nuovo (di allora) art. 153, «I soggetti, di cui al comma 8, in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, nonché i soggetti di cui al comma 20 possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte d’intervento, a mezzo di studi di fattibilità, relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità non presenti» negli strumenti di programmazione normativamente previsti, senza che ciò determini in capo al proponente «alcun diritto al compenso per le prestazioni compiute, alla realizzazione degli interventi proposti, né alla gestione dei relativi servizi», nel caso in cui il progetto d’investimento concretamente proposto venga inserito negli atti di programmazione di cui sopra. L’art. 153, comma 19, è richiamato all’art. 11 dell’allora vigente Regolamento di attuazione.

Ora l’inserimento del termine “perentorio” nella versione attualmente in vigore del Codice, appare, dopo la sintetica ma sostanziale ricostruzione dell’istituto compiuta, importante e mirata ed impone, quindi, un altrettanto importante riflessione di sostanza e di merito.

Cioè, perché dall’impianto legislativo previgente si è sentito il bisogno di compiere questa importante precisazione nel rapporto tra il privato ed il pubblico prodromico alla realizzazione del PPP e qual è l’effetto giuridico concreto del termine perentorio anche in relazione a quanto prima analizzato?

Proviamo a proporre una chiave di lettura semplice ma efficace.

 

1 Si riporta la parte del comma in questione che qui interessa: “…L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente. Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti.”

Riprendendo quanto previsto già dalla precedente versione del Codice, si propone nel presente paper la distinzione tra la figura del proponente (il soggetto che formula una proposta di intervento per prevedere una opera di futura realizzazione, ovvero uno studio di fattibilità da inserire in un programma in corso di formazione) e promotore (soggetto che formula proposte per la realizzazione di interventi già inseriti nella programmazione triennale dell’amministrazione).

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